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尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位前輩、各位同仁、各位專家學(xué)者：大家好！

????非常榮幸參加這樣一次學(xué)術(shù)盛宴，現(xiàn)在我主要從憲法的角度談一下對(duì)民法典編纂的粗淺認(rèn)識(shí)，請(qǐng)大家批評(píng)指正。

　　編纂民法典是為一個(gè)國(guó)家市場(chǎng)利益經(jīng)濟(jì)線的歷史實(shí)踐，對(duì)任何一個(gè)國(guó)家而言都具有重要的政治法律意義，在這樣一個(gè)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)具有自覺(jué)的憲法意識(shí)，將合憲性考量納入到立法程序、價(jià)值選擇和制度設(shè)計(jì)之中。

　　憲法和憲法思維缺席的教訓(xùn)是深刻的，在物權(quán)法制定過(guò)程中，那場(chǎng)引起軒然大波的違憲爭(zhēng)議曾經(jīng)一度使立法陷入停頓的狀態(tài)，司法有一說(shuō)，憲法有一說(shuō)，憲法統(tǒng)發(fā)有一說(shuō)，各有支持者，最后立法文本加入了根據(jù)憲法制定條款。使學(xué)術(shù)爭(zhēng)論得到平息，使文本得到順利的通過(guò)。今天來(lái)看，在編纂民法典的過(guò)程中，寫入根據(jù)憲法制定本法似乎已經(jīng)不是問(wèn)題，各個(gè)版本基本上都有類似的表述，但是恩，問(wèn)題并沒(méi)有解決，引起紛爭(zhēng)的種子仍然在蓄勢(shì)待發(fā)。因?yàn)?，在上一次的學(xué)術(shù)正名中，憲法學(xué)界和民法學(xué)界并沒(méi)有展開(kāi)真正理性的對(duì)話和交流，甚至在一些基本的學(xué)術(shù)問(wèn)題上，原鹽沒(méi)有形成共識(shí)。因此，我們今天問(wèn)題的關(guān)鍵不在于寫不寫上根據(jù)憲法制定本法，更重要的是從觀念深處真正的對(duì)待根據(jù)憲法制定本法這個(gè)條款，而不是把這句話當(dāng)做一個(gè)可有可無(wú)、敷衍了事的套話。更不是當(dāng)作平息學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)的立法策略和權(quán)宜之計(jì)，更不應(yīng)該把憲法當(dāng)作一個(gè)不得不接受的憲法陷井或者是保留憲法和憲法學(xué)顏面的一種自我安慰。

　　民法典的編纂應(yīng)當(dāng)有憲法思維，這不是一個(gè)空洞的標(biāo)語(yǔ)口號(hào)，更不是憲法學(xué)者的傲慢苛求，而是一學(xué)術(shù)對(duì)話的真誠(chéng)邀請(qǐng)。以民法典的編纂為契機(jī)，整個(gè)法學(xué)界應(yīng)該認(rèn)真思考，憲法到底是一種什么意義上的根本法，根據(jù)憲法制定本法的價(jià)值和意義到底在哪里?憲法能為民法典的編纂提供什么樣的根據(jù)?憲法和民法究竟一種什么樣的關(guān)系。因?yàn)閷?duì)這些問(wèn)題的思考和回答，可能決定著中國(guó)法治建設(shè)的邏輯起點(diǎn)以及基本途徑和未來(lái)的路徑選擇。

　　首先民法典的編纂應(yīng)當(dāng)在憲法的框架內(nèi)展開(kāi)，確保民法典在刑事和實(shí)質(zhì)上都能夠通過(guò)憲法之門。我們今天編纂民法典所面對(duì)的不是一部應(yīng)然意義上憲法，而是一部客觀實(shí)在的憲法，這就要求民法典的編纂不能具有“拖欠法”思維，應(yīng)當(dāng)在憲法框架內(nèi)帶著腳鐐?cè)ヌ?。這就要求民法典的編纂一方面要滿足根據(jù)憲法制定本法，不得與憲法相抵觸等等。形式和現(xiàn)性的要求，以維護(hù)憲法和法治的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。同時(shí)還要重視憲法價(jià)值體系的圓融性問(wèn)題，把憲法的價(jià)值和理念有機(jī)地融入到民法典的規(guī)范設(shè)計(jì)和制度建設(shè)中。因?yàn)橹挥羞@樣，才能為民法學(xué)界減壓，使民法典編纂的任務(wù)產(chǎn)生分流，避免在一些前提性的問(wèn)題上發(fā)生爭(zhēng)議，而遲滯立法的進(jìn)程。同時(shí)，這又是推動(dòng)憲法實(shí)施的一個(gè)重要的路徑，尤其是考慮到當(dāng)代中國(guó)，違憲審查的啟動(dòng)面臨諸多的困難，而遲遲難以啟動(dòng)的情況下，立法是我國(guó)憲法實(shí)施主渠道的情況下，立法者更應(yīng)該有足夠的自覺(jué)，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起通過(guò)部門法而推動(dòng)憲法實(shí)施的大任。包括民法典在內(nèi)的所有普通法律，符合憲法的精神和規(guī)定，才能夠依法治國(guó)，首先是依憲治國(guó)，真正落實(shí)到實(shí)處。

　　第二，強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)民法典編纂的意義，不是在提倡一種泛憲法的思維，而是旨在推進(jìn)憲法和民法在整個(gè)法律體系內(nèi)的跨界與合作運(yùn)動(dòng)。使二者各安其位、各得其所，就這個(gè)問(wèn)題，上午兩位學(xué)者展開(kāi)了直接的對(duì)立，一派觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從民法典中取消憲法、行政法等公法的條款。另一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)在民法典中的公法條款還不夠，應(yīng)該大量的加入。的確，傳統(tǒng)的公法、私法二元?jiǎng)澐诌@種觀念，未必能夠符合現(xiàn)代社會(huì)公司法交織這樣一種法律現(xiàn)象，忽視了行政權(quán)大量介入民法生活這樣一種客觀事實(shí)，但是問(wèn)題在于，如果公法不加限制、毫無(wú)阻攔的進(jìn)入到民法典之中，這樣一種具有泛民法雄心的泛民法思維很可能給民法帶來(lái)不能承受之重。因此，法學(xué)家可能還需要做一個(gè)前期的基礎(chǔ)性工作，就是認(rèn)真地去理清憲法和民法、公法和司法在當(dāng)代社會(huì)究竟應(yīng)當(dāng)是一種什么樣的工作，以推動(dòng)整個(gè)法律體系的功能優(yōu)化和有機(jī)地合作。

　　第三，編纂民法典是一個(gè)宏大的系統(tǒng)工程，我們要編纂一部面向二十一世紀(jì)最具有代表性的民法典，就必須讓憲法成為溝通、自治與開(kāi)放兩種立法模式的橋梁，就技術(shù)層面而言，民法典的編纂需要權(quán)利本位思維、技術(shù)理性思維，需要法律共同體的精雕細(xì)琢，以展現(xiàn)民法技術(shù)和理論的精巧與成熟。從價(jià)值層面而言，同時(shí)民法典需要平衡自由與秩序、公平與效率、自治與開(kāi)放之間的關(guān)系。讓民法典的編纂向憲法的價(jià)值規(guī)范開(kāi)放，向法律共同體開(kāi)放，向社會(huì)大眾開(kāi)放。這樣，才能夠贏得普遍的認(rèn)同和接受，也才能增強(qiáng)民法典與社會(huì)的親和力。而憲法在自治的民法典編纂和開(kāi)放的民法典編纂之前，應(yīng)當(dāng)起到溝通橋梁的作用，發(fā)揮引領(lǐng)通和和保證的作用。

　　當(dāng)然，憲法對(duì)民法典的編纂具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)和規(guī)范性的依據(jù)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，雖然現(xiàn)行的憲法是建國(guó)以來(lái)四部憲法里邊最具有科學(xué)性、穩(wěn)定性、時(shí)效性的一個(gè)憲法。但是，它畢竟是在改革開(kāi)放的初期所制定的，不可避免地具有時(shí)代的局限性。這樣就面臨一個(gè)現(xiàn)實(shí)的困難，因?yàn)楝F(xiàn)行憲法自身確實(shí)存在著一些內(nèi)在的張力和規(guī)范上的沖突，一些條款的確已經(jīng)滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。

　　在這種情況下，如果讓民法典完全優(yōu)于憲法規(guī)定的話，是不是會(huì)束縛民法的手腳?是不是會(huì)讓民法反而成為社會(huì)進(jìn)步的一種羈絆呢?如果憲法修改了，民法典以后怎么辦?等等，這些的確是現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，也是對(duì)立法者和法學(xué)工作者的一種考驗(yàn)和挑戰(zhàn)。既使這樣，可能也不是我們?nèi)ポp視、忽略憲法的理由，正常的立場(chǎng)和態(tài)度應(yīng)當(dāng)是借民法典的編纂反思中國(guó)現(xiàn)行憲法文本的疏漏和不足，以促使其與時(shí)俱進(jìn)不斷豐富和發(fā)展，以發(fā)揮應(yīng)有的功效。

　　總之，編纂民法典不僅是執(zhí)政黨一個(gè)重大的政治決斷，同時(shí)也是一項(xiàng)高度精細(xì)化的法治作業(yè)。甚至可以說(shuō)，它是中國(guó)迎來(lái)的一個(gè)難得的憲法時(shí)刻。編纂民法典需要嬰兒般的心靈，青壯年的體力、智慧，需要一顆自由的心靈，為長(zhǎng)期奮斗的體能寫下黃昏的經(jīng)驗(yàn)和從容。在這樣一個(gè)過(guò)程中，為了迎接一個(gè)神圣的憲法時(shí)刻的到來(lái)，民法學(xué)人、憲法學(xué)人，乃至整個(gè)法律共同體一道，應(yīng)當(dāng)保持理論定理，堅(jiān)持學(xué)術(shù)理性，展開(kāi)真正的學(xué)術(shù)對(duì)話與交流，共同投身于這場(chǎng)偉大的法治事業(yè)之中，謝謝!