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華東政法大學(xué)科學(xué)研究院院長(zhǎng) 陳金釗

　　陳金釗：非常感謝大會(huì)的組織者對(duì)我們安排這樣一個(gè)場(chǎng)合進(jìn)行思想碰撞。我現(xiàn)在華東政法大學(xué)，原來(lái)在山東大學(xué)，報(bào)告人中有兩位學(xué)生都是我指導(dǎo)的。我覺(jué)得中禮這幾年進(jìn)步非?？欤┦慨厴I(yè)到了教授，到了博導(dǎo)，對(duì)指導(dǎo)性案例的研究下了很大的功夫。說(shuō)好是肯定的，光說(shuō)好肯定也不行。所以我在評(píng)論的時(shí)候也指出一點(diǎn)缺點(diǎn)或者說(shuō)作一點(diǎn)補(bǔ)充。

　　我覺(jué)得還是有一點(diǎn)問(wèn)題，司法判決中的指導(dǎo)性案例，實(shí)際上指導(dǎo)性案例只能是司法裁判中的，所以這個(gè)題目還需要推敲的。

　　當(dāng)然我想主要是進(jìn)一步解釋一下彭博士的觀(guān)點(diǎn)，指導(dǎo)性案例或者叫做案例指導(dǎo)制度，很多人都以為是一種經(jīng)驗(yàn)的指導(dǎo)，但是從理論上在我看來(lái)我覺(jué)得，案例指導(dǎo)制度恰恰不是經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)，還應(yīng)該歸到規(guī)范指導(dǎo)。因?yàn)閺陌咐笇?dǎo)入場(chǎng)、在場(chǎng)這幾個(gè)方面看，如果是不把案例指導(dǎo)制度當(dāng)成規(guī)范指導(dǎo)，而作為經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)，可能還會(huì)有問(wèn)題。我們國(guó)家80年代開(kāi)始呼吁判例，把判例法引入到中國(guó)，呼吁一段時(shí)間之后結(jié)出這樣一種果實(shí)，判例卻沒(méi)有進(jìn)來(lái)。中國(guó)歷史上實(shí)際上有判例制度，如格令律例，例作為一種法源，在歷史上是有的。近百年來(lái)法治傳承的過(guò)程中一直強(qiáng)調(diào)依法辦事，而把法又理解成制定法，似乎例不重要了。

　　實(shí)際上例在歷史上發(fā)揮了非常重要的作用，但是對(duì)這一點(diǎn)忽視了。我們對(duì)外國(guó)法了解很多，但對(duì)中國(guó)法了解不多，盡管中國(guó)古代有案例制度，但是還要從西方，尤其從英美國(guó)家吸收判例制度，吸收過(guò)來(lái)吸收過(guò)去，在中國(guó)出現(xiàn)案例指導(dǎo)制度。

　　我覺(jué)得案例指導(dǎo)制度之說(shuō)的規(guī)范性在于什么?就是彭中禮剛才講到的指導(dǎo)性案例入場(chǎng)，怎么入場(chǎng)?什么樣的案例能夠作為指導(dǎo)性案例?其實(shí)我覺(jué)得他講的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、三種情況：第一，這個(gè)案例應(yīng)該是在規(guī)范上有所創(chuàng)新，如果跟原來(lái)的法條規(guī)定中一模一樣，這樣的案例不要也罷。但恰恰我們?cè)诎咐袥](méi)有這注意這個(gè)問(wèn)題，跟法條一樣的把它弄出有什么意義?應(yīng)該在規(guī)范上有所創(chuàng)新。第二，如果沒(méi)有一點(diǎn)創(chuàng)新，有補(bǔ)充也可以，這是完善意義。 第三，就是中禮講到的價(jià)值的指引，如果新入場(chǎng)的案例有價(jià)值導(dǎo)向，也能作為指引作用。所以我覺(jué)得指導(dǎo)性案例的入場(chǎng)有這樣三種情況、三種標(biāo)準(zhǔn)：創(chuàng)新、完善和價(jià)值。

　　當(dāng)然他還談到了指導(dǎo)性案例的入場(chǎng)，入場(chǎng)我覺(jué)得還是要以規(guī)范的形式，也就是說(shuō)當(dāng)我們運(yùn)用案例的人如果沒(méi)有能力從這個(gè)案例中抽象出規(guī)則，實(shí)際上用這個(gè)東西只能比著葫蘆畫(huà)瓢，指南性案例的指導(dǎo)意義就可能失去了。所以我覺(jué)得所謂案例指導(dǎo)制度實(shí)際上不是一種純粹的經(jīng)驗(yàn)的指導(dǎo)，經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然非常重要，法官的智慧應(yīng)該說(shuō)表現(xiàn)在案例里面。當(dāng)然現(xiàn)在法官的智慧在智慧法院的建設(shè)過(guò)程中都被新的科學(xué)技術(shù)取代了，這恰恰是搞理工的人研究出來(lái)的。法學(xué)家的貢獻(xiàn)恰恰在案例中表現(xiàn)出來(lái)的，這個(gè)是非常重要的。案例作為指導(dǎo)倒不是一種純粹經(jīng)驗(yàn)的指導(dǎo)，在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上概括出東西才能叫做入場(chǎng)，所以說(shuō)案例指導(dǎo)制度在中禮講到了需要應(yīng)用方法，方法從理論上看就是一種關(guān)于案例的指導(dǎo)的抽象范圍，我們用案例的時(shí)候如果沒(méi)有進(jìn)行抽象化努力意味著我們的法律思維水平可能是有一點(diǎn)欠缺。補(bǔ)充的不知道對(duì)不對(duì)，歡迎大家指正，謝謝。