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刑事二審不開庭審理常態(tài)化現(xiàn)象透析與問題疏解

——以D省Z市中院為分析樣本

田 源*

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位同仁：

　　大家好!十分榮幸能夠在時(shí)隔五年之后，再度獲得法學(xué)青年論壇的二等獎(jiǎng)，更為榮幸的是作為一名二等獎(jiǎng)作者受邀發(fā)言。對(duì)于各位專家老師的厚愛指導(dǎo)，以及組委會(huì)工作人員的不辭辛勞，在此一并致以謝忱!

　　之所以選擇這個(gè)題目加以研究，主要基于三個(gè)方面的考量：其一，從事過十幾年的司法審判工作，對(duì)這一問題有一些切身體會(huì)。其二，刑事二審不開庭的常態(tài)化現(xiàn)象，很難用一個(gè)單純的程序步驟省略來一筆帶過，其剝奪了當(dāng)事人的合法訴權(quán)，侵害了法定的程序正義，暴露出法官自由裁量權(quán)的肆意膨脹，對(duì)法院的權(quán)威性和司法的公信力更是造成了雙重貶損。其三，這一現(xiàn)象并非孤例。譬如，在民商事案件的二審過程中同樣普遍存在以調(diào)查程序取代庭審的不開庭現(xiàn)象。長(zhǎng)期以來，諸如此類介于程序違規(guī)和程序違法之間的情形，在司法實(shí)踐中屢見不鮮，我們姑且將其統(tǒng)歸為司法行為的失范現(xiàn)象。種種的失范現(xiàn)象恰如一處處的蟻穴，倘不及時(shí)封堵治理，勢(shì)必會(huì)危及民眾法律信仰的千里之堤。

　　這篇文章沒有什么復(fù)雜的結(jié)構(gòu)和高深的理論，采用了最初級(jí)的“是什么、為什么、怎么辦”的論理模式。以樣本法院的具象化特征為切入，剖析出法律條文的粗疏、司法場(chǎng)域的約束等外部誘因，以及法官認(rèn)知的偏差、案多人少的壓力等內(nèi)部動(dòng)因，進(jìn)而提出了包括理念糾偏、法條完善、標(biāo)準(zhǔn)厘定、程序優(yōu)化等多元化的解決方案。在這里，關(guān)于文章本身不作過多闡述，談一點(diǎn)對(duì)于司法行為失范現(xiàn)象的粗淺認(rèn)識(shí)。

　　隨著全面推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程的持續(xù)深入，以及司法體制改革的不斷前行，我國(guó)司法文明的整體狀況得到顯著提升，但局部地區(qū)司法行為的失范現(xiàn)象依然層出不窮?；诔梢虻牟煌篌w可分為無法可依和有法不依兩種類型。

　　從實(shí)踐情況來看，無論是單純因缺少法律依據(jù)而引發(fā)的無法可依，抑或是明目張膽式的有法不依均是少之又少。相應(yīng)的，因條文模糊、可操作性不強(qiáng)導(dǎo)致的無法可依和受利益驅(qū)動(dòng)鉆“法律空子”為代表的有法不依，屢見不鮮且屢禁不絕。毋庸置疑，造成上述問題的原因是多方面的，有內(nèi)因，有外因，有主觀，有客觀。在這里，限于時(shí)間關(guān)系，主要談?wù)劕F(xiàn)行立法上的粗疏紕漏對(duì)于失范現(xiàn)象的影響。畢竟，以無法可依和有法不依為特征的二維亂象，在一定程度上可歸結(jié)為立法因素所誘發(fā)的“一因雙果”。

　　早在2011年，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)的吳邦國(guó)同志曾莊嚴(yán)宣布，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。我國(guó)利用幾十年的光景就走完了西方法治國(guó)家耗費(fèi)幾百年時(shí)間才完成的立法進(jìn)程，在立法的數(shù)量和體系建構(gòu)上取得了普通國(guó)家難以企及的巨大成就。當(dāng)前，我國(guó)明顯缺失的法律門類可以說少之又少，且會(huì)越來越少。所謂的缺失，更多體現(xiàn)為對(duì)明晰具體、務(wù)實(shí)管用、富有可操作性法律條文的缺失。在長(zhǎng)期奉行的“宜粗不宜細(xì)”立法理念引導(dǎo)下，帶有濃重宣示性、鼓勵(lì)性、原則性的條文充斥著各個(gè)法律門類。一大批飽受學(xué)界詬病的“口袋法條”“僵尸法條”“彈簧法條”依然在大行其道。這導(dǎo)致法官經(jīng)常會(huì)遇到在傳統(tǒng)相聲中才會(huì)出現(xiàn)的場(chǎng)景，“遠(yuǎn)看是法，近看是法，是法倒是法，就是不能用”。

　　法官在面對(duì)籠統(tǒng)抽象、含混模糊的法律條文時(shí)，容易走向兩種極端。一部分法官怕出錯(cuò)、怕?lián)?zé)，適用法律時(shí)膽戰(zhàn)心驚，如履薄冰，不敢越雷池半步，導(dǎo)致訴訟流程受阻，審限嚴(yán)重超期。還有一部分法官，對(duì)法律條文的不明之處“善”加利用，依據(jù)主觀偏好或是利益驅(qū)動(dòng)，作出擴(kuò)張解釋，甚至是歪曲解釋。法律條文就像可以被任意捏合的橡皮泥一般，被當(dāng)作權(quán)力尋租、暗箱操作的保護(hù)傘和擋箭牌。

　　對(duì)于立法上的疏漏，目前官方主流的應(yīng)對(duì)機(jī)制大體有兩類：第一，由“兩高”以出臺(tái)司法解釋的形式來行使釋法權(quán)。從實(shí)踐來看，此舉解決了一些實(shí)際操作困境，但也引發(fā)了一系列新的問題。一是解釋的擴(kuò)大化。截至去年年底，除憲法外我國(guó)現(xiàn)行有效的法律共256件。但早在2014年底，我國(guó)的司法解釋數(shù)量就達(dá)到了451件，司法解釋的數(shù)量幾乎兩倍于立法，且一直在持續(xù)增長(zhǎng)，二者之間的比例明顯失調(diào)。一份份司法解釋恰如縫在現(xiàn)有立法上的一個(gè)個(gè)補(bǔ)丁，有的部分甚至于是補(bǔ)丁摞補(bǔ)丁。

　　二是解釋的隨意化。司法解釋草擬及頒布的程序，較之于立法更為簡(jiǎn)略，往往是在發(fā)現(xiàn)法律適用具體問題后的應(yīng)變之舉，給人的感覺不嚴(yán)謹(jǐn)、不嚴(yán)肅，且雜亂無序。以最高法院的司法解釋為例，其名稱就至少有五種，包括“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”“安排”等等。部分司法解釋確屬精品，但也有一些存有明顯的瑕疵或漏洞。更為關(guān)鍵的是，相較于立法活動(dòng)，司法解釋的形成過程不公開、不透明，外人難以窺其究竟，監(jiān)督約束的匱乏也導(dǎo)致部分解釋沾染上了一些行業(yè)或部門利益色彩。

　　三是解釋的沖突化。依照《立法法》等有關(guān)規(guī)定，司法解釋理應(yīng)在立法的框架內(nèi)作出。但部分解釋卻有拋開立法另起爐灶之嫌。一方面，解釋條文與立法原義之間發(fā)生沖突，另一方面，不同部門作出的司法解釋以及同一部門不同時(shí)期作出的解釋之間彼此沖突的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。這一狀況體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵蝕抑或僭越，更造成了法官在法律適用過程中的無所適從。

　　第二種模式，則是以鼓勵(lì)基層首創(chuàng)精神為名，放任各省市地方出臺(tái)一系列諸如指導(dǎo)意見、實(shí)施細(xì)則、會(huì)議紀(jì)要等形式的“土辦法”。這種辦法固然可以解一時(shí)之需，但絕非長(zhǎng)久之計(jì)。限于技術(shù)能力、眼界水平等因素，各地出臺(tái)的土辦法中經(jīng)常暴露出一些弊病或硬傷，引發(fā)各界詬病或是媒體圍觀。且上述“土辦法”的制定，普遍著眼于一省或一市的轄域之內(nèi)，極易形成“閻錫山修鐵路”式的法治孤島。對(duì)于同一法律問題的衡量標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)知尺度，省內(nèi)整齊劃一，省外則無法對(duì)接，這也是同案不同判等一系列負(fù)面效應(yīng)出現(xiàn)的重要誘因之一。

　　實(shí)踐中這兩類應(yīng)對(duì)模式固然發(fā)揮了一定的價(jià)值功用，但均治標(biāo)不治本，并未能有效填補(bǔ)立法上的空洞。對(duì)于問題的解決依然需要回溯本源，著眼于立法的自身修繕。習(xí)近平同志曾指出，科學(xué)的立法是處理改革和法治關(guān)系的重要環(huán)節(jié)。當(dāng)前，我國(guó)的立法體系同樣需要一次類似員額制改革式的精兵簡(jiǎn)政。

　　對(duì)于一些理念落后、觀念過時(shí)、不能適應(yīng)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的法條要果斷廢止;對(duì)于一些表述似是而非、言語含混模糊的法條要及時(shí)修正;對(duì)于一些尺度大開、標(biāo)準(zhǔn)寬泛的法條要作出科學(xué)量化;對(duì)于一些一味喊口號(hào)，談理想，但卻難以落實(shí)的條文，要細(xì)化具體的操作辦法和適用流程，并列明適用不當(dāng)?shù)南麡O后果以及懲戒措施。變以往立法的彈性化、口袋化、空心化，為內(nèi)容明晰、尺度具體的剛性約束體系。

　　同時(shí)，在立法完善的過程中，尤其要注重聽取基層一線辦案法官的意見建議。大家都知道，我國(guó)訴訟案件的近九成是由基層法院辦理的，基層法官可以說是適用法律頻度最高、范圍最廣的一個(gè)群體，法律對(duì)于他們而言是用以定分止?fàn)幍谋貍涔ぞ摺Ｒ患ぞ叱貌怀檬?，好不好用，他們最有發(fā)言權(quán)。但長(zhǎng)期以來，對(duì)于立法的優(yōu)劣得失，基層法官更習(xí)慣無條件的服從、執(zhí)行，而很少有人站出來提意見、談感受。大都不愿說、不敢說、不會(huì)說，而且隨著案多人少矛盾的不斷加劇，就算是有心要說也沒空來說。但實(shí)踐中法律適用問題又往往不為上級(jí)法院所了解或重視，也難以通過短期性的調(diào)研考察為外界發(fā)現(xiàn)感知。建立一套基層法官立法意見的收集吸納機(jī)制，無論對(duì)于立法的優(yōu)化完善抑或是司法行為失范現(xiàn)象的規(guī)制均有所裨益。

　　以上是我的匯。水平有限，觀點(diǎn)粗鄙，敬請(qǐng)各位領(lǐng)導(dǎo)、專家批評(píng)指導(dǎo)!

　　* 中國(guó)政法大學(xué)“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生。