2025年06月30日
星期一
時間：2012-07-31 來源： 責任編輯：admin
各位下午好!
來到中國法學創(chuàng)新講壇，在興奮和高興之余，更多是沉重，為什么是沉重呢?當然不是心情沉重，而是步伐沉重，因為“創(chuàng)新”兩個字好說，但是做起來非常困難，尤其是在中國這樣一個到處看到Made in China，已經變成世界的工廠，同時也是世界的市場的國度，但是很少中國的設計、中國的創(chuàng)造，與中國大國的地位相當不符。在座各位都肩負了創(chuàng)新的任務。這是我步履沉重的第一個原因。
第二個原因可能有一些歷史的包袱。如PPT所示《禮記?大學》里的一句話，“茍日新、日日新、又日新”，這是商朝開國君王成湯刻在他的洗澡盆上的一句話，意義是每天要洗澡，保持清新，更重要的寓意是保持思想銳意進取。從商湯王開始已經3000多年了，有好事者從文字上考證概念的起源，據(jù)說“創(chuàng)新”兩個字就是從“茍日新、日日新、又日新”這句話當中發(fā)源的，這九個字我以為作為我們中國法學創(chuàng)新講壇的座右銘也未嘗不可。背著這么沉重的三千多年的創(chuàng)新使命，但是現(xiàn)在我們沒有多少創(chuàng)新，我們的步履當然顯得格外沉重。盡管如此，還是想把我所謂的創(chuàng)新理論拿到這樣一個講壇上讓大家再次檢驗一下。
剛才主持人也講到，法學是一個應用性非常強的學科，這使我想起波普爾的一句話，在他逝世前三年，1991年在德國Bad Homburg做了一次報告，報告題目用了一句話，“一切生活都是解決問題”, 德文是Alles Leben ist Probleml?sen。 法學是應用性學問，是實踐性非常強的一門學科，一個哲學家說所有生活都是來解決問題的，法學更應該這樣。今天的社會是一個風險社會，用中國的話語來講，是一個問題社會。我們面臨著許許多多的問題，尤其是法學，大到治國安邦，小到定紛止爭，面對的都是問題。這樣一個風險社會、問題社會的狀態(tài)，首先可以用一個謎語的謎面來形容一下，看看是否貼切。因為很多問題我們沒有明確的答案，謎面是這樣的“一個不是男人的男人，看見又沒看見，用一塊不是石頭的石頭，打了又沒有打中一只站在不是棍子的棍子上的不是鳥的鳥。”請允許我暫時不揭開謎底，我只想用這樣一個謎面來說明，我們是面對一個沒有多少現(xiàn)成答案的，就像這個謎面所說的，是這個又不是這個，像它又不像它的一個社會。
回到我們主題，因為我們通常把法律作為一個準繩，或作為準則，是否應該重寫我們時代的法律觀呢。帶著這個問題，下面要講六個部分的內容。
首先，法律觀要回答什么?
似乎一下子跳到一個非常抽象的法學命題上，但是任何對法律觀的回答，或者任何對什么是法律這樣一個問題的回答，既是抽象的，同時更是具體的。這是由于我們對種種具體的問題沒有一個明確的答案，才需要我們回溯到法學的層面來考量什么是我們應該堅守的法律。用專業(yè)術語來講，什么是法律觀?法律觀要回答的問題為：什么是正確的法律，以及怎么認識和實現(xiàn)它。法學的應用性非常強，通過條文表現(xiàn)出來的無非就是公法和私法，我們面對的都是一些大大小小的案件，在大大小小的案件中，事實上都蘊含著要我們去回答什么是法律。
最近我看到一個案件，通過這個案件來說明一下為什么法律觀是我們的生活，與我們執(zhí)法、司法，夸張來說幾乎天天連在一起的。在四川發(fā)生的一個案件，有一個農民在自己的家里承包地里挖出了陰沉木(又稱烏木)，就產生了所有權的問題。按照《民法通則》和《物權法》，還有《礦產資源法》，似乎都不能回答烏木的歸屬問題。為什么?因為烏木是長期自然形成的，是特有樹木經過自然演變而形成的，不屬于礦藏，在礦藏里找不到烏木這個種類，《礦產資源法》對此不能作出解釋。
種種觀點似乎都沒有很明確的法律依據(jù)，同時合理性似乎都受到一些質疑。類似烏木這樣的案件比比皆是，因為中國是一個問題社會，或是一個大案要案的社會，我們這幾年看慣了引起社會轟動的大案要案，從延安的黃碟案到廬州遺產繼承案，一直到今天的烏木案，似乎都很難從法律迭出當中找到明確的答案，所以，法律觀看作是一個貌似神秘、高深莫測的法哲學問題，實際上是我們生活，和司法執(zhí)法是連在一起的。
為什么值得重新討論?
讓我們回溯一下，對前面舉了一些例子，怎么從理論上進行總結?我覺得法律觀是一個值得我們重新思考的問題。法律觀產生于事實與規(guī)范之間的不對稱，處在這樣一種不對稱狀態(tài)的問題。這樣一種不對稱也可以從兩個層面來進行分析：
一是從認識上來進行分析，認識上事實與規(guī)范的不對稱。這又可以從更細微的兩個層面進行考察：1.個案事實與規(guī)范不對稱。剛才我講的這些案件，更多的是屬于個案事實，烏木案、黃碟案或遺囑案，更多是一種個案事實和規(guī)范不對稱，意味著規(guī)范不能很好的直接解決個案問題。這樣一種不對稱，在任何國家，在任何時代，都是存在的，具有很強的普適性，所以無論是在美國還是在德國、在中國，都可以看得見類似烏木案這樣所謂的疑難案件。2.社會事實與規(guī)范不對稱。在中國表現(xiàn)的程度遠遠超過其他國家，社會事實講的就是因為我們獨特文化傳統(tǒng)，我們的政治結構，還有我們的民意，與人們所強調的法治精神存在比較大的差距。這就是我們今天為什么有很多法律得不到貫徹，更多的不是個案事實與規(guī)范不對稱所造成的，這是原因之一，更重要的是社會事實與規(guī)范不對稱性造成的，具有一定中國特殊性，我們也可以稱作為是中國問題。中國問題并不是中國獨有的，而是在中國表現(xiàn)突出一些。
二是倫理上的不對稱性。它與社會事實與規(guī)范不對稱性聯(lián)系的比較緊，但是，我從認識論又上升到倫理上不對稱性，指的由于不同倫理觀，也就是不同的對待法律的看法而導致了對規(guī)范的不認同、不遵守，使我們規(guī)范很難、或者比較少的進入到我們生活當中去。所以，我們今天看到大量的制定法普遍的失效。在倫理上的不對稱性，也就是說對待法治的看法的不同，也產生了很多的理論，比如強調本土的文化，強調中國國情，使我們制定出來的這些制定法在很大程度上空轉、輪空了。
正是由于在認識論上和倫理上不對稱性，使我們回過頭來反問，我們要遵守的、要遵循的法律到底是什么，所以它才值得我們今天來重新討論。既然要討論，就要找到我們討論的起點。我們的起點是別人的終點，反過來說別人的終點就是我們的起點，我們稍微要簡要回顧一下以往對法律觀問題的回答有哪些，同時更要看到這些研究當中存在哪些缺陷。
以往對法律觀問題研究存在哪些缺陷?
如PPT圖進行的簡要描述，可以把以往所有的研究歸納為兩大類，一類是所謂的規(guī)范法律觀，一類是事實法律觀?？梢钥吹?，以往研究總是偏向一方，或者比較重視事實的因素，或者比較重視規(guī)范的因素，所以形成了如圖所展示出來的內容。
什么叫規(guī)范法律觀?規(guī)范法律觀在我的概念體系中，如大家熟悉的話語體系，比如自然法，是一種預設的東西，一種用原則表現(xiàn)出來比較抽象的法律形態(tài)，這是大家公認的。但是我下面講到的可能沒有得到大家公認，我把法律實證主義所強調的制定法也歸到規(guī)范法律觀當中去，同時也把法社會學意義上強調的，包括中國本土學者所強調的習慣、習俗也看作是一種規(guī)范法律觀。似乎過去在不同陣營當中的學說，為什么統(tǒng)統(tǒng)歸納到規(guī)范法律觀陣營中去，因為它們有一些共同的特征，或者它們在所謂的缺陷或不足上有幾點共同性：
1.在哲學上都是所謂的實體本體論，也就是說把法律看作是一個外在于我們應用主體的東西，就像桌子，就像建筑，是外在的，我們只要去發(fā)現(xiàn)它就可以了。自然法也好，制定法也好，習慣法也好，只不過是它們表現(xiàn)的形態(tài)不同，都是外在于我們的。如果從缺陷來講，這是它的第一點。
2.都有公理化的傾向，都以為在自己的陣營體系中，能夠滿足所有問題的需要，只要遵循這樣一個公理，就像1+1等于2一樣，就能獲得答案。
3.所采用的方法是演繹的方法，既然大前提已經設定好了，碰到具體問題只要通過演繹得出結論就好了。
4. 沒有考慮到活生生的實踐，沒有對實踐付出必要的關照，所以在很大程度上就變成了無本之木，沒有事實的根基。
規(guī)范法律觀過于自負，自負地以為什么都說了，而對許多案件卻回答不了了。這就出現(xiàn)對這樣一個思維方式的一種反動，自由法運動，利益法學，法律現(xiàn)實主義，他們不僅懷疑規(guī)則，是規(guī)則懷疑主義，而且懷疑事實，事實弄不弄得清楚都成問題。批判法學說，法律不是公正的，法律是意識形態(tài)，是政治決定，跟意識形態(tài)連在一起，哪有你們所講的普適正義，公平，自由，沒有，都是騙人的。女權主義法學更為激進，認為你們所講的法律的客觀性都是男人的主觀性。 總之，它們認為預設的規(guī)范什么都未做，一切必須重新開講。 我把這一類叫做事實法律觀，那么事實法律觀什么意思呢?核心是偏向文化、利益、意識形態(tài)等實存性因素，它們都是存在于制定法之外的事實性因素，在制定法內部是看不到這些東西的。但恰恰是利益這樣一些東西，直接影響到判決。為什么叫法律呢?就是因為它是直接影響到判決，法律真正的含義，或者在我這里更多是用“法”這個字，是對你的行為，對你的裁判發(fā)生直接影響，而不是作為法源意義上的法。
這是以往的研究，其缺陷可以很明顯地看出來，一部分人是堅守規(guī)范的立場，一部分人反對這個立場，偏向于另外一個極端，偏向于事實性因素，事實性存在。堅持規(guī)范法律觀的這些流派，思維比較僵硬，太自負，不能夠完全回答我們的個案事實，形形色色的事實。因為大家知道，在哲學上有一個原理，就是叫個別是永遠大于一般的，因為規(guī)范是抽象出一般的要素，但個別是千姿百態(tài)的，是豐富多樣的，一般永遠不能滿足個別的需要，這就是規(guī)范法律觀最大的缺陷。事實法律觀也不是說完美無缺的，它容易導致任意性，同時也容易把一些不正當，不合理的東西正當化。
為什么要引入實踐哲學?
以往的研究都未處理好事實與規(guī)范的關系， 那我如何來解決呢? 就是用實踐哲學。實踐哲學有兩大源頭，一是中國哲學，最早將中國哲學稱為實踐哲學的是德國的萊布尼茲和他的學生沃爾夫，尤其是沃爾夫，1721年7月在哈勒大學作過一次關于中國的實踐哲學的講演。因為中國哲學是一種人生哲學，人生哲學解決的是行動的問題，所以中國哲學最強調踐行和行動的問題，解決行的問題。中國哲學當中知與行的問題始終是一個困擾著我們哲學家的一個問題，是知易行難還是行難知易，歷史上有很多論辯，但是我們今天不討論這個論辯。
實踐哲學另一個源頭可以追溯到亞里士多德那里去，亞里士多德強調實踐，不像中國哲學強調踐行和行動，而是強調在具體的情景當中根據(jù)具體事實反思性地行動，在反思當中創(chuàng)新，這是亞里士多德的傳統(tǒng)。這個傳統(tǒng)中間經由伽德默爾、到今天的哈貝馬斯，包括英美的學者，羅爾斯，德沃金，受到這個傳統(tǒng)很深的影響。我借鑒實踐哲學中中國的元素和亞里士多德哲學當中反思和開新的元素，來建立起自己對什么是法律觀或什么是法律問題回答的理論基礎。
實踐哲學視域下的法律觀?
下面我用實踐哲學兩大元素，或一個中國元素、一個西方元素來回答我前面所提出的不對稱性問題，即認識論上的不對稱性和倫理上的不對稱性。我這里顛倒了一下次序，因為重點要講認識論上的不對稱性的解決辦法，而這一不對稱性具有更大的普適性。
運用實踐哲學來解決倫理上的不對稱性，形成了倫理上的實踐法律觀。這樣一個實踐哲學，或中國元素的實踐哲學強調踐行和行動，恰恰是我們今天所缺乏的，今天的法治不張，或者法律不能暢行，是來自于知行分立，同時也來自于我們對現(xiàn)在所張揚法治觀在倫理上，也就是在立場上，可能沒有多少理性成分，從情感成分上的不認同，甚至批判。
在我看來，還是要堅守我們現(xiàn)在的一種法治觀，我認為，這是經過了各個國家反復實踐所證明的，當然不是最好的，但可能是最不壞的一種治理國家的方法。有時候是從理想主義層面去苛求這樣一種現(xiàn)代法治文明，當然會存在很多缺陷。從這種法律觀出發(fā)，我們更多要強調踐行和行動，來解決中國人在生活中并沒有很好完成的一個任務，就是知和行的問題。我們不更多討論知和行誰易誰難的問題，但在踐行法治上我們可以這樣回答，知并不難，知是非常容易的，再艱深的理論我們都會理解，最難的是行的問題，所以我為什么要強調踐行和行動。
怎么樣踐行和行動?或者怎么樣獲得對現(xiàn)代法律觀的認同?我覺得不是教育的問題，不是我們理論能夠貢獻多少的問題，更多的是在實踐當中產生認同的問題。就像我們通常所說的，游泳并不需要進游泳訓練班學多少知識，而更多的是你在游泳池里或在河里、江里游上十天半個月肯定就會了，是實踐的問題，只有在實踐當中才能獲得這種認同。所以更多的不是理論的問題，倫理恰恰就是這樣一個意義。
下面把更多時間放在認識論上的實踐法律觀。前面講到認識論上實踐哲學更多的是關注反思和開新，是在具體的情景當中，在具體的事態(tài)案件當中進行反思，進行創(chuàng)新的。我把認識論上實踐法律觀提煉為6個命題：
1.法是關系的本體
我們過去都把法看作是外在于理解者或行動者的一個客觀的文本，我們只要去發(fā)現(xiàn)它、去了解它就夠了，但法真的是這樣嗎?真的能完全外在于我們嗎?當我們聯(lián)系一個案件對它進行判斷，作出裁決時，事實上是把我們很多理解投入到了所謂的外在法律文本當中去的，我們經常在法庭上爭論不休，誰和誰爭論不休?是各理解主體對一個問題或對一個概念，比如什么叫拒載，比如剛才烏木案在物上屬于礦藏還屬于埋藏物、隱藏物，是我們的主體對這個問題發(fā)生了爭論，只有當主體達成大致的共識以后，我們才依照這個共識來作出判斷。那么，作為判斷依據(jù)的這個東西是發(fā)生在主體之間的，所以法不是體現(xiàn)主客體關系，而體現(xiàn)主體和主體之間的關系，用哲學術語來講就是體現(xiàn)的是所謂主體間性。
2.法是規(guī)范與事實相互關照的續(xù)造性結果
我們很難像自動售貨機一樣，這一頭輸進去事實和法條，另外一頭出現(xiàn)判決，這種情況不是百分之百沒有，至少99%不可能存在。既然不可能存在，既然普世性不能做到這一點，那么真正約束到我們的行為，約束到我們作出判決的東西，并不是我們形式上外在的文本，而一定是我們把外在的文本和我們要處理的個案事實進行相互關照，是一種續(xù)造的結果。
舉一例，前幾年爭論非常激烈，到現(xiàn)在沒有塵埃落定的延安黃碟案。在自己兼居所和營業(yè)場所的地方觀看黃碟，在我們法律上是找不到這樣一個集公私于一身混合地帶的概念，我們只有很私的概念，如住宅，我們也有很公的概念，就是公共場所。而這種混合地帶在中國尤為普遍，比如在延安這個地方，又如在北京城鄉(xiāng)結合部，到處可以看到這種情況，白天開餐館，晚上就在里面打地鋪睡覺。這樣一種場合，我們到底怎么樣對它進行定性，找不到明確的法律依據(jù)，如果找到的話就很簡單，只要用推理和演繹的方法作出結論。
在我看來，如果要對這樣一個問題作出判斷的話，我們只有依照一些抽象的法律原則，比如“有疑從輕”原則和適用于公民的“法不禁止即為允許”的原則，用我們一定的法律方法，比如用限制解釋的方法，將這樣一種場所從公共場所中排除出去，或用擴大解釋的方法，將這種場所納入到住宅的范圍。只有在具體的情景下，才能夠對我們預先設定的法律作出具體化的意見。
3.法是一元的
如圖能夠很好地詮釋第二個命題，法是規(guī)范與事實相互關照的續(xù)造性結果。事實上是相互續(xù)造的，最終這些東西是左手畫右手，右手畫左手的結果。同時這幅圖也能夠說明第三個命題，就是法是一元的。
我們過去把法律分成自然法，就是超實證的，還有實證法，這個法律形成二元的對立。但通過前面的分析來看，我們真正所適用的法是理想和現(xiàn)實的一種對接，或用專業(yè)術語來講是實然與應然的對應。只有實然和應然在意義上存在同一關系的時候，我們才能對實然和應然進行相互的推導，如果是兩個世界的東西，一個是客觀世界的東西，一個是主觀世界的東西，一個是理想的東西，一個是現(xiàn)實的東西，讓我聯(lián)想到一網絡語言：“理想很豐滿，現(xiàn)實很骨干感”。 如果是這樣一種關系的話，永遠是不可相互推導的，永遠是不可利用規(guī)范來框定事實的，只有在意義上有同一性以后，才能相互推導，相互續(xù)造。所以真正的法是一元，而不是二元的。
4.法是具有說服力的意見
我的各個命題都有很緊密的關聯(lián)。既然前面講到法是關系的本體，而不是外在于認識主體的客體，因為關系的本體是人與人之間形成的共識，即使這樣一種共識，所謂你的理論、你的學術只能說是一種意見，而不能說是一種知識，這就是柏拉圖所區(qū)分的意見與知識，知識具有普世性，意見具有相對性，具有相對的合理性。尤其在今天更能夠看清楚，我們所謂的裁判也好，包括我們學說也好，更多不具有知識的特性，而更具意見的特質。因為解釋的主體不可能是一張白紙，沒有任何成見、立場地來解釋一個問題，這是不可能的，因為我們法律人的視角總是參與者視角，而不是旁觀者的視角。盡管法官是所謂的中立者，應該是立于原被告之間的，但是能夠完全做到這一點嗎?不可能。因為你生活在一個場域，生活在這樣一個事態(tài)中，不可能對這個事件熟視無睹，必然會產生自己的先見或立場。
今天我們處在一個價值多元的社會，很難說你的意見一定是知識、是真理，這打破了我們過去講的主觀符合客觀的真理觀，而真理只是一種共識的結果，并不存在著永恒不變的一種意見。同時，我們今天的社會，盡管民主化程度、自由的程度不一樣，但是我們有許許多多途徑發(fā)表個人意見，即使你說的不對，被批評的人在今天這個社會還只能夠忍受，還只能夠讓他發(fā)表不正確的意見。在這樣一種情況下，我們很難說法是真理的化身，你的判斷就是真理，我們只能說法是具有說服力的意見。
5.法是實踐智慧
這個命題想留在最后一部分分析，這是核心命題，也是和我們今天講的主題聯(lián)系最緊密的。
6.預設的法律是法的淵源，法是判斷的根據(jù)和具體理由
如何看待我們制定出來這么多法律，或者大家所熟知的許多原則，它們到底起到什么作用?按前面的說法，似乎也走到規(guī)則懷疑主義的立場上面去，認為制定出來的法律完全沒有用，我們就按照我們的立場作出判斷就好了，不是這樣的。我覺得預設的法律仍然有應有的作用，它對人的行為，對我們的裁判起到一般性的指導、指引作用，但并不構成具體的判斷的理由?？梢哉f預設的法是法的淵源或叫做法律淵源，可以在這一大堆中去找判斷的依據(jù)，但是真正作為判斷依據(jù)的是什么?是我們把預設的法律和要處理的個案事實關照以后所形成的認識、判斷，這種判斷是在主體之間，經過協(xié)商、商談所形成的結果，所以這樣一個結果才是真正的法，它就是我們判斷的根據(jù)和具體的理由。這樣一個過程，我用了一個圖進行表現(xiàn)，它是不斷的把規(guī)范與事實拉近的過程，最后形成所謂的意見，我把這個意見稱之為法。
規(guī) 范
法
事 實
法是善和正當?shù)膶嵺`智慧
下面要對我所講的法作出一個判斷，給出一個定義：法是善和正當?shù)膶嵺`智慧。這話并不是我個人完全的獨創(chuàng)，是在前人基礎之上的一種續(xù)造。烏爾比安在他的《法學階梯》里引用塞爾蘇斯的法的定義，很多人以為是烏爾比安說的，其實不是他說的，是烏爾比安記下來的，實際上是塞爾蘇斯(Celsus)說的，他是羅馬時代著名的法學家之一，他說法是善和正當?shù)乃囆g, jus est ars boni et aequi.我把這句話進行了小小的改造，法學既有知識的含義，更具有智慧的含義，法是善和公正的智慧,jus est prudentia boni et aequi。這是我給法下的定義，對這個定義做一簡短的解釋：
1.法不是指預設的知識，而是形成于應用預設的法律的活動中;
2.在法律應用當中要聯(lián)系到具體的情境，要考慮個案事實及其變化，隨歷史變遷而動;
3.實踐法律觀尤為強調的是，要重視判斷者的反思和自我調整的能力，個人的經驗;
4.這樣一種反思和自我調整能力是在實踐當中獲得的;
5.作為實踐智慧的法律和法，追求的目標為恰與其份，個別正義。
這是我今天要和大家進行交流的實踐法律觀最主要的內容，最后要感謝各位的光臨。在結束我的報告之前，想把我前面講的謎語的謎底揭曉，可能在座有很多人知道，盡管這樣，我還是想告訴大家一下，我前面講的謎面是“一個不是男人的男人看見又沒有看見，用一塊不是石頭的石頭打了又沒打中一只站著一根不是棍子的棍子上的不是鳥的鳥”，“一個不是男人的男人”指的是太監(jiān)，“看見又沒看見”是說他是一個獨眼龍，“用了一塊不是石頭的石頭”指的是他用了一塊浮石，不是真正的石頭，“打了又沒打中” 指他扔過去但是沒有打中，“一只站在不是棍子上的棍子”就是蘆葦，“不是鳥的鳥”就是蝙蝠。
謝謝大家!
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